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以案说法私募基金如何堕落成非法集资非法吸收公众存款罪集资诈骗罪
发布时间:2018-3-14 0:37:25  消费者心声  作者:网络整理 



以案说法|私募基金如何堕落成非法募资 ?(非法吸收公众存款罪 ,集资诈骗罪 )

2018-03-12 
朋礼松 
允道刑辩
允道刑辩

yundaoxb

浙江允道律师事务所刑事律师团队,专注刑事辩解,只做刑案。

商务谈判

可以说,2017年算是私募基金提速发展的一年,但也同样是私募基金逐步迈入监管和走向规范的一年。不可否认,在互联网金融市场下,即便私募基金的准入要求较为严苛,但围绕私募基金衍生的刑事犯罪也是此起彼伏,尤其是非法募资的犯罪风险。

 

昨日,笔者就看到一则私募基金涉嫌非法吸收公众罪的典型案例。

该案是一起利用未备案的私募基金募资从事房地产项目投资,募资达17亿元,到期未兑付6.7亿,而其中募集的钱财仅1.1亿用于房地产项目,后经两审法院终审,被判定构成非法吸收公众存款罪,其中公司实际责任人朱琦 ,市场部经理孙维晔 ,市场部专员郭晶三人分别领刑四年六个月 ,四年 ,三年六个月。结合这个案例,笔者跟大家谈谈私募基金如何演变成了非法募资,和该案的类型认定 ,有关人员的地位认定与刑罚裁量等诸多问题。

NO.1

一 , 利用未备案的私募基金,开展募集资金活动,如何成了非法募资 ?

 

私募基金,可以在一定范围内实现资金的大量募集,这也使其极易偏离合规募集的范畴,坠入非法募资的雷区。

根据对私募基金募集进程中的表现予以分析就会发现,其涉及非法募资的危险点主要体现在募集主体 ,募集对象 ,募集方式等方面,再结合刑法及相关司法解释的规定,是否触及非法募资,一般会从四个特征上来认定考量,该案的判决书,二审法院也就该公司及有关人员构成非法吸收公众存款罪,从四个特征上予以了详细论述。

第壹,主体非法性,即未经相关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金。

根据判决书可见,该案中的私募基金未进行相关的备案登记,且公司实际责任人朱琦也未向投资人披露所募集资金的真正去向,所涉的上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权,相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序,具有非法性特征



律师分析

私募基金,虽无须进行注册批准,但机构需进行登记,基金经理及基金产品需进行备案,一旦所涉私募基金不予登记备案,而是径行开展募资工作或借用合法经营的形式吸收资金,极容易被定性为非法募资。

另外,甭管是在金融市场中,还是笔者实际接触过的一些非法募资案件,总有许多人认为,只要私募基金经理在中国证券投资基金业协会进行了登记备案,那就可以放心开展募资工作,就不会涉及非法募资犯罪。其实,这种观点是错误的,且存在很大的危险。


 

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条之规定,向基金业协会所办理的登记备案,其实不构成对私募基金经理投资能力 ,持续合规情况的认可,也冷眼旁观对基金财产安全的保障。

说白了,登记备案其实不是进行本质审查,不能以此作为合法吸收资金的决定性因素,其核心仍在于前述的募集对象是否不特定 ,募集方式是否公开,是否存在承诺保本付息行为。况且,在没有进行登记备案的情景下,就径行募集资金,其风险更大。

第贰,社会性,即向社会不特定对象吸收资金。

根据该案的判决书可见,朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制,成立多家有限合伙公司吸收资金,即便从表面上看有的合伙公司的人数没有突破50人的人数限制,但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。

律师分析

合格投资者制度是私募制度的核心内容。这一制度是因私募市场的高风险性决定的,是为了防止不能够承受风险的人或不成熟的投资者进入,故基金募集的对象限制为具有特定资格的投资者。同时,其实不是有特定资格的投资者就可随意进入,相关法律规定还对合格投资人的人数有限制,就契约型基金而言,基金人数总共可以达到200人,而公司型和合伙型均不能高于50人( 包含管理人在内 )。


也正是如此,在通过私募基金进行资金募集时,许多人会想当然认为:只要投资人的人数不突破50人或200人,即是合法合规的,这一认识同样是错误的,也是危险的。


人数限制只是私募基金募集的准则性规定,其实不代表未突破人数限制就一定属于合规私募。因此,人数限制属于对特定对象的一种范围限定,其实不是界分风险有无的唯一性因素。

正如该案中,虽表面上对人数限制这一条件没有突破,可是实际的钱财来源人数则远远超过了这一限制,也反映其集资行为指向压根没有针对性,相反在募集对象的决策上具有普遍性。


第叁,宣传公开性,即通过各种媒介向社会公开宣传。

该案的判决书针对公开宣传特征是如此论述的:该案投资人大多通过亲友 ,邻居 ,第叁方中介的银行经理 ,理财公司业务经理和孙维晔 ,郭晶的介绍等口口相传的形式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资,这种口头宣传的形式通过上诉人 ,知情人 ,先行投资人对周围人员的广为流传,其实在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递,符合非法吸收资金的公开性特征。

律师分析

诚知,私募与公募有一个明显区分,那就在于公募是可以公开进行的,而私募则不允许。其实,公开宣传的具体途径可以多种多样,在相应的司法解释中也有所列举,但不应局限于媒体 ,推介会 ,传单 ,手机手机短信等这几种。该案判决中提到,其公开宣传的形式是口口相传。


那口口相传的形式是否一定就符合公开宣传呢 ?答案其实不是肯定的。口口相传虽是非法募资犯罪中的一个常见宣传方式,但其实不是所有的口口相传都应被定性为向社会公开宣传。另外,向社会公开宣传系判定行为人主观上有无向社会不特定对象集资的客观依据之一,我们也可据此进行反向推测,如果口口相传的对象限定为单位内部员工之间,或亲友之间,没有向外辐射,且行为人在事先 ,事中均有控制,或在蔓延之际有设法加以阻止的,则很难认定其系向社会不特定对象吸收资金,故而这种口口相传也难以定性为公开宣传的形式。


因此,对于以口头等方式发布 ,流传集资信息是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于集资行为人,应根据主客观相统一的准则,结合行为人对此是否知情 ,态度如何 ,有无具体参与 ,是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。( 见《浙江顶级人民法院 ,省人民检察院 ,省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要( 二 )》的规定 )。


第四,利诱性,即承诺一定期限内还本付息或给予酬劳。

该案的判决书可见,投资人签订的认购合同 ,投资推介书等书证及投资人证言可以证实,朱琦 ,孙维晔等承诺在一定期限内给予投资人固定的回报,并向投资人承诺返本付息,且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的 利润,符合利诱性特征。


律师分析

关于利诱性,相较于其它三点,实际上就是比较简单认定的,因为该类还本付息的承诺或变相承诺,基本都会落实到相应的表现人与投资人的文本之上,且在实践操作中,很少出现所有投资人均未拿到相应利息或酬劳的情景,如此也可通过投资人证言,并结合相应的银行流水明细予以查证,证实的难度不大。


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二 , 该案的犯罪类型 ,行为人的地位认定与刑罚裁量

其一,从该案的判决可以发现,该案被定性为单位犯罪。

当然,从整个判决书来看,各行为人通过涉案的上海天蔓公司开展私募基金,被定性为了被告单位。

其实,在司法实务中,以单位犯罪驳自然人犯罪,是辩解律师经常使用的辩解点之一。根据相关解释及纪要对单位犯罪的认定,从正向和反向提供的标准来看,辩解时可主抓三个核心点:一是涉案公司的成立情况,包含成立目的与成立过程:二是涉案公司的业务构成,非法募资业务是否是其主要业务或单一业务:三是非法募资活动的开展情况,以单位名义实施还是以个人名义实施,和违法所得的归属情况。当然,单位犯罪辩解的情形虽我们时常在法庭上出现,但实务中采用率较低,这也是一个现实。


其二,行为人的责任与地位认定。

如前所述该案系单位犯罪,也就意味着除对单位有相应的惩处之外,还需对单位中直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。


关于直接负责的主管人员,通常是指单位的领导人员,如法定代表人 ,实际控制人 ,业务责任人等:而其它直接责任人员,则一般为单位内部非领导成员,相关的认定标准,在最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中有所规定。

 

 

但笔者需要指出,在实务中,往往是在其它直接责任人员的认定上,法 ,检与律师之间存在较大分歧。而上述所及规定,也只是概括性描述,很难据此明确评断涉案人员的地位认定。笔者认为,这个时候就要详细考查行为人的实际工作性质,他在整个非法募资犯罪链条中的地位和作用,不能光盯着行为人的职称身份,称谓只是身份的赋予,而确定其是否需要担责,和需要承担多大责任,则要着重分析其客观上的表现属性 ,职责分工 ,行为水平等。


其三,关于该案的刑罚裁量。

从该案的二审判决结果来看,二审法院实则做了相应的从宽轻判。可以发现的是,在案件事实认定和行为性质认定上均无更正,那从宽轻判的理由来自何处 ?那就是在二审期间,朱琦等人存在积极规画还款,其中有代为退缴的部分资金1.1亿元,划至法院账户,并且促使债权人放弃了对A公司的1.8亿元的债权,在客观上增加了本案被害人的清偿比率,为投资人挽回部分损失。

可见,在非法吸收公众存款等非法募资案件中,追究行为人的刑事责任,固然是重要的,可是追回并尽力弥补投资人的利益损失,也是极其重要的。因此,如果在案发后,行为人能够有相应的减损( 如积极退赃或提供涉案赃款线索,协助公安机关查扣涉案赃款 ),那在最终的刑罚裁量上,相较于无法挽回损失的案件情形,会有一个相对明显的从宽体现。


李景律师,

广东正显律师事务所专职律师 ,刑事法律团队责任人,

广东省河源市律师协会青年律师和宣传工作委员会秘书长:

共青团广东省委 ,广东省律师协会青年律师千场青少年法律服务公益宣讲团成员:

中国人民大学律师学院商事犯罪辩解律师专家库人才:

中国政法大学律师刑事辩解规范化课题组调研员: 

李景律师近年来专注于刑事辩解 ,刑事法律风险防范 ,公司企业商事法律纠纷等领域, 
2002-20十年曾在广东省某股份有限公司担任国际贸易责任人 ,董事 ,监事等管理职务。

从2011年从事律师直到今天,
先后办理了广东省河源市 ,惠州市 ,梅州市 ,深圳 ,广州市及其它珠三角地区近百宗刑事辩解案件,为当事人争取了罪轻 ,无罪 ,取保候审 ,不予逮捕 ,不起诉 ,促进刑事和解和刑事谅解等较为理想的办案结果。另外代理了近百宗刑事案件被害人诉讼代理 ,公司企业股权投资 ,建筑工程 ,保险合同 ,交通事故 ,提供劳务者受伤害等领域的案件,较好地维护了当事人的合法权益。

律师执业证号:14416201210034674,

教育经历:湘潭大学法律本科 ,江西财经大学工商管理硕士研究生:

2015年 
广东省律协 ,团省委第叁期千优百俊青年律师培训班结业:

2016年 
广东基层领导培训学院首届刑辩力刑辩匠人特训营结业:

2017年 
广东省深圳牛律师机构首届刑辩力导师训练营结业。

律师执业理念:恪守承诺 ,敬业乐群。

专业证书:国家大学英语CET-6级 ,中国海关报关员:

律师电话:13923688772( 微信号 ),0762-3898903:0762-3898203( 传真 )

E-mail : 

(关键词:河源律师,河源刑事律师,河源刑事辩解律师,广东律师,广东刑事律师,广东刑事辩解律师,犯罪辩解 )